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论文案例实践-论真人权益与同人作品的法律边界

2021-03-13 09:55


   真人同人作品是以真实人物为基础进行创作的同人作品,其随着互联网的发展而引起社会的广泛关注,参与创作的人也越来越多。真人同人作品在提升公众人物人气、促进文化传播的同时,可能侵害到公众人物的名誉权、隐私权等。真人同人作品属于同人作品中较为边缘的一个分支,所以与之相关的研究并不多,对于真人同人作品的界定也不甚清晰,导致其始终游走在灰色地带。

 
  本文在明确真人同人的概念及作品性质的基础上,分析其与真人权益产生的冲突,并通过对发达国家的现状及做法进行分析,尝试提出几条具有可行性的措施来平衡作品与真实人物之间的利益,以便更好地保护创作者的言论自由。
 
  文章除序言和结论外,共分为四个部分:
 
  第一部分是对真人同人的基本问题进行概述。分别介绍真人同人在日本、欧美和中国的演进过程,并对真人同人的基本概念、特征以及价值进行论述。
 
  第二部分是对真人同人作品性质的认定。论证真人同人是著作权法保护的客体,属于原创作品。
 
  第三部分是对真人同人作品与真人权益冲突的分析。真人同人作品的著作权可能会与真实人物的名誉权、隐私权等真人权益产生冲突。
 
  第四部分是尝试提出真人同人作品的规制路径。通过对真人同人作品在日本、欧美的现状进行分析,尝试在现有的法律框架内提出几条具有可行性的措施,以期改善我国真人同人作品面临的困境。
 
  2月24日,网络写手“迪迪出逃记”在微博、lofter、AO3多平台同步更新了以明星肖战、王一博为原型,并将前者设定为女性角色的真人同人作品《下坠》,未曾想就此变成一场“史诗级”互联网大论战的导火索,这次事件牵系伦理道德、版权法、网络文学多重议题,并与当下几乎最红的一线流量明星相关。而《下坠》纷争也使得真人同人文化走进大众的视野。
 
  真人同人作品的创作者大多是出于对某一真实人物的喜爱进行创作的,因这些作品借用了现实中的真人形象可能导致侵权,所以真人同人一直处于灰色地带。但不可否认的是,真人同人具有明显的文化与社会价值,应该属于著作权法保护的对象。不过,倘若对真人同人的法律性质辨识不清,对其不加以规制的话,真人同人创作会走向混乱,真人权益也会受到侵犯。所以亟需对真人同人文化的演进、概念、价值以及法律性质等进行分析,辨明真人同人作品与真人权益之间的法律边界,从而保护创作者与公众人物的权益,实现二者的双赢,使同人文化能够长久地发展。
 
  1真人同人作品基本问题概述
 
  1.1真人同人作品的演进
 
  同人文化属于小众文化,真人同人文化更是属于同人文化中较边缘的一个分支,但近几年却渐渐发展壮大,真人同人作品也如雨后春笋般逐渐涌现。研究真人同人创作需要回归其文化的发展历史,了解各国真人同人文化的演进过程,辨明真人同人的概念、特征以及价值。
 
  1.1.1在日本的演进过程
 
  日本拥有现今全球最大的同人志即卖会comicmarket(CM),自1975年每年举办两次,截止2020年3月共举办了97次。[]在日本,真人同人被称作“ナマモノ”,而以真人参与演出的角色为二次创作对象的,则称为“半ナマモノ/半ナマ”。在日本的真人同人圈中,演艺界艺人(狭义上专指搞笑艺人,广义上也涵盖偶像、歌手、演员、声优、运动员等)占了很重要的一部分,日本称其为“芸能同人”(即艺能同人)。[]艺能同人最初的原动力是70年代在日本火热的英国摇滚明星,比如大卫鲍伊、JAPAN/日本乐队(大卫西尔维安)、QUEEN/皇后乐队等。这些以欧美摇滚明星为题材的艺能同人,大多都是业余水平,创作者们也仅仅只是想追求一下妄想,作品中通常没有什么突出的故事性,一些创作者便自嘲地称之为“没有高潮、没有收尾、没有意义”的YAOI(やおい)作品。[]
 
  到了80年代中后期,艺能同人的创作对象变得多样化,日本本土艺人的艺能同人开始出现,同时在70年代很难在商业渠道发表的艺能同人开始在商业渠道正式出版发行。[]
 
  在90年代,基于真人的艺能同人却开始走向了逐渐锁闭化的道路。在这一时期,艺能同人作者们开始活用互联网进行作品宣传,与普通同人圈不同的是,艺能同人在网站上设立了十分严格的准入机制。创作者们普遍认为如果不设立严格的准入机制,真人粉丝之间的冲突可能会变得频繁与激烈。这带来的结果就是在网络时代后真人同人圈的极速锁闭以及圈内严格的自审。日本著名的中古书店Mandarake曾在SNS上公开宣传了艺能同人作品,遭到了圈内的批判,随后便删除了相关的宣传。这些圈内所谓的“禁忌”、“规矩”,与其说是为了规避事务所和艺人本尊,更大程度上还是圈内极力希望避免和艺人一般粉丝之间的摩擦。但在圈内极度锁闭、严格自审的同时,日本的艺能同人依然维持了一定的规模。很多官方也意识到了这么一个巨大的,基于女性情感诉求和性认知的消费市场。一些官方也会有意识地利用、煽动这些方面的爱好者。但严格的“圈内规矩”以及害怕和艺人的其他粉丝群体产生摩擦,却又不得不让这些真人同人创作者们小心谨慎。
 
  1.1.2在欧美国家的发展
 
  在欧美,真人同人被称为RPF,即Realpersonfiction,包括同性爱、异性爱、一般向内容等。在部分爱好者的认知中,RPF的历史可以追溯到十七世纪莎士比亚所著的《ShakespeareanHistory》一书,书中对前四个世纪英国国王的故事进行了再演绎。1940年代惠特曼出版公司就已发行过有授权的RPF,以当时的好莱坞最佳女主角金格尔罗杰斯(GingerRogers)为首的众多当红演员们都参与其中。虽然在欧美文化群体中,基于真人进行创作的历史由来已久,但是真推动使同人文化向前迈进的,还是《星际迷航》(StarTrek)的热播,越来越多爱好者基于这部剧撰写衍生创作,与朋友分享交流,并由此还产生了专门的同人志《Spockanalia》。
 
  与RPF在日本的发迹史相近,乐队成为了RPF创作的源动力。与之不同的是,此时的欧美地表下早已潜伏着发展多年的《星际迷航》、《警界双雄》等电视剧的爱好者,他们懂得如何追星,精通粉丝创作的全生产线,而粉丝领袖们自身大多具有惊人创作力,一步一步吸收着更多的粉丝,群体与RPF的影响力一并逐步壮大。但RPF接下来的发展并非顺风顺水。自七十年代至此,RPF始终在地下,即使群体壮大,RPF爱好者都只能隐藏在爱好者内部,没有被外界所认知。而在八十年代中后期以及之后的时间里,随着RPF渐渐走上地表,主流媒体开始关注起这个小众文化并进行了伦理道德的讨论。RPF是否有悖人权,是否存在一个明确判断可否接受的界限?这成为了至今欧美媒体与一般爱好者都在争论的话题。1985年《HatstandExpress》快报上发表了对RPF的评论:“这不仅是不礼貌和没有品味,而且是危险的。想想看如果你发现你的好友在写关于你性生活的故事,你会作何感想?二次创作中我们可以拥有我们所写的角色,但我们并不拥有创造这些角色的演员。这是一种诽谤!”[]。
 
  但这一切都挡不住粉丝们“为爱创作”。一边是媒体、学者们开始研究伦理道德问题,另一边是RPF爱好者们努力创作。进入90年代后RPF的影响力逐渐从影视,乐队粉丝中外扩,覆盖了诸如政治,古典音乐,体育等诸多领域。
 
  进入21世纪,受影视工业和互联网飞速发展的影响,欧美RPF圈的视线又回到了影视娱乐圈。甚至中国娱乐圈也进入了他们的狩猎范围。而在至今仍然是AO3(ArchiveofOurOwn)创作平台上最热ip之一的电视剧《邪恶力量》,更是成为了RPF圈永恒的存在。这部讲述温家兄弟(CP名称Wincest)相互依靠、斩妖除魔的美剧从05年一直火热至今。在AO3上关于此题材的作品超过21万份。
 
  如上文所说,主流媒体早在八十年代中就开始关注RPF圈,到了21世纪有了更多关于伦理、道德、法律相关的讨论与探索。女演员托里斯佩林(ToriSpelling)对于某部有她出现的《永远的骑士》的同人小说非常不满,虽然最后诉讼得以避免,但结果也是让人悲伤的:在没有得到当事人明确书面许可的情况下,禁止任何RPF作品出现在某些网站中。
 
  但并非所有欧美群众都抱着反对的态度,亚文化研究者马洛里比兹利曾在文章中提到:“创作者能够拥有虚拟角色,但是不能够使用真人演员进行创作是一种错误的想法,明星们是有意识有选择的进入公众的视线。而任何明星都和虚构角色一样,他们对于好莱坞体制之外的人来说是不真实的。”[]AngstSLASHHope同样提到了类似的“将名人视为虚构角色的观点:“名人正在创造一个角色——在某种程度上扮演一个虚构的角色,对媒体和公众都是如此。”[]
 
  不同与“名人虚构论"这种相对晦涩的思考,关于界限的讨论则更多出现于RPF爱好者实际阅读和创作中。我要创作RPF了,在选择角色时我是否应该遵守哪些规则?这似乎也达成了一定的统一:只可使用出名的名人本人,不可使用他们真实的家人或朋友,因为RPF始终是粉丝娱乐。
 
  如今欧美RPF圈中存在这样的呼声,RPF要尽量提交给真人本人获得许可。除了避免一些风险和谴责,同时也能为创作者带来“被认可”的愉悦。
 
  不论日本、欧美,这种文化面临着一些同样的问题。亚文化在发展过程中难免会与主流文化发生碰撞。在发展路上,各种大大小小的摩擦、悲剧是无可避免的,日光之下并无新事。重要的是,我们该如何从悲剧中吸取经验,整理出一套适合各国国情的,尽可能实现双赢的规则。
 
  1.1.3在我国的发展历史
 
  真人同人创作在我国古已有之,如白居易的《长恨歌》、白朴的《梧桐雨》都是以杨玉环与李隆基为原型的作品,但这些作品不能被视为现代意义上的真人同人作品。我国现代意义上的真人同人文化产生时间较短,受欧美真人同人文化的影响,通常依靠明星的粉丝圈而存在,将电视剧或电影中虚构人物的关系套用在扮演其角色的真人演员身上,如粉丝创作的肖战、王一博的真人同人《下坠》,则来自于其所参与的电视剧《陈情令》。
 
  我国的真人同人文化在互联网的作用之下逐步发展,各种交流真人同人作品的平台也如雨后春笋般涌现。如微博、lofter等是粉丝们进行交流的主要平台。同人作品也很受年轻群体欢迎。据一些数据显示,参与同人创作的绝大多数是年轻女性,比例高达90%以上。[]在我国,一方面真人同人的隐蔽性、禁忌性依然很强,属于小众圈的自娱自乐。另一方面,明星们所属的娱乐公司也会用这种娱乐消费方式对明星的粉丝进行诱导,这种营销方式常见于日韩的偶像工业中,主要是提供一些让粉丝们理解为亲密互动的素材,使粉丝对两人的关系进行幻想,比如共同出席一些活动、在发布会上深情凝望等。有时视频播放平台还会举办所谓的同人创作大赛,鼓励粉丝们进行同人创作,常见的如写同人文、画同人图、剪辑同人视频等。借以提升电视剧或电影的知名度,这也是一种常见的宣传方式。
 
论文案例实践-论真人权益与同人作品的法律边界
  1.2真人同人作品的概念与特征
 
  根据创作所依据的对象的不同,可以将同人作品分为原作类同人作品和真人同人作品。原作类同人作品所依据的对象是已有的作品。而真人同人作品所依据的对象是现在或以前存在的真实人物,比如明星朱一龙、肖战等。(因真人同人创作的对象大多是公众人物,所以本文所探讨的真人权益是公众人物的权益)文化研究学者理查德·戴耶认为,名人在媒体镜头前的曝光,包括舞台表演、影视出镜和采访中呈现出来的形象等,本身就是一种“文本”,而不等同于名人本人。即真人同人作品里的人物和实际生活中的名人并不必有很大关系,这些作品只是基于明星呈现出的公众形象上的创作。[]真人同人利用的不是小说、电视剧建立的虚构文本,而是明星的公众形象。粉丝根据自己看到的舞台/影视剧演出、新闻、采访和各色小道消息,构造起一个关于该明星的形象想象,并在此基础上进一步构思自己的故事。真人同人往往比一般的再创作面临更多争议,但是,这种想象和解读本身是虚构创作的常态,也是名人生态的一部分。在真人同人作品中,粉丝们处理的与其说是名人,不如说是这些名人表演出来的“人设”和粉丝自己添加补完的想象。值得注意的是,若真实人物已被作品文学化,其就成为了一种文学角色,而后来的创作者以此人物为基础创作的同人作品就不属于真人同人作品。
 
  从真人同人文化的演进和作品的定义出发,真人同人有三个特征。首先,真人同人的创作者主要是非职业的爱好者,其往往出于对娱乐明星等真实人物的喜爱而进行创作,例如创作娱乐明星同人的大部分是该明星的粉丝。其次,真人同人的创作者进行创作极少出于商业目的,正如前文所说,大多数作者创作真人同人是出于对真实人物的喜爱之情,有一个很通俗的说法叫做“用爱发电”。虽然有很少一部分存在商业性目的,但大多数创作者并非出于某种商业目的而创作,仅仅是出于对真人的喜爱。最后,真人同人的作品形式多种多样,有文字作品、图画作品及其他类型的真人同人作品(如同人视频、同人音乐、同人周边等),随着科技的进步和互联网的发展,也不断涌现出各种视听作品。
 
  1.3真人同人作品的价值
 
  真人同人得以发展壮大,并在互联网时代迎来井喷式发展的原因,是其满足了不同社会群体的精神需求,体现了多元文化的价值认同。首先,虽然真人同人也仅仅是同人中的一个小众分支,但其对文化发展也有一定推动作用,真人同人作品未必有多么高的文学性,但这些作品却是文学丛林形成之前的自然沃土,它有自律有分级有淘汰,尽管它可能有不能令你满意的地方,它还是有足够的存在价值。[]其次,在真人同人作品体现了其对多元文化的价值包容,较为小众的文化如耽美(男同性恋)、百合(女同性恋)等在真人同人作品中极为常见。表达自由是每个自然人的权利,宪法意义上的表达自由包括创作自由、新闻自由、信息自由乃至传播自由。[]而真人同人作品中对多元文化的包容正是表达自由的体现。最后,因为真人同人作品大多是某个真实人物(特别是娱乐明星)的爱好者,所以经常有娱乐公司借助真人同人的热度来维持其旗下明星作品的被关注度,真人同人还为这些明星的作品(如电影、电视剧等)起着免费宣传的作用,现在很多影视作品的营销已离不开这些同人创作。
 
  2真人同人作品的法律性质
 
  真人同人作品自产生以来就一直处于灰色地带,我国著作权法也没有涉及真人同人的相关规定,所以有必要对真人同人的法律性质和合法性进行分析,在著作权中明确真人同人的位置,探讨其受著作权法保护的正当性。
 
  2.1真人同人符合作品的构成要件
 
  真人同人是否符合作品的构成要件是真人同人是否受著作权法保护的前提,著作权法所称的作品是指文学、艺术、科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果,作品的构成要件有两个,分为实质要件和形式要件。
 
  实质要件是指构成作品的智力成果具有独创性,独创性是著作权法保护作品表现形式的重要客观依据。[]独创性分为“独”和“创”两个部分。首先,“独”是指独立完成,即作者是独立完成创作,而非剽窃他人的成果。真人同人虽然借用了真实人物的形象,依托真实人物进行创作,但并非是对他人的复制和剽窃。其次,“创”是指创造性,即作品应具备一定的智力水平和高度,我国对作品的创造性标准要求较高,作品应体现作者的个性,具有作者本人的智力判断。真人同人的创作者大多为真实人物的爱好者,如明星的粉丝等,这些创作者仅仅是借用真实人物的形象,其创作目的是在智力成果中表达新思想、新观点等,从某种意义上来说,真实人物只是提供了创作素材,是真人同人的依托,而创作者在此基础上独立创作,形成了具有自己独特风格的智力成果。
 
  形式要件是指具有独创性的智力成果还应该属于著作权法规定的作品类型。随着互联网的发展,真人同人的形式也多种多样,常见的如小说、图画、视频等等。
 
  综上所述,真人同人作品具有独创性,属于著作权法规定的作品类型,应受到著作权法的保护。
 
  2.2真人同人属于原创作品
 
  法学界对同人作品的法律性质主要有两种观点,一种认为同人作品属于演绎作品,另一种认为应根据其独创性和对原作的依附程度判断属于演绎作品还是非演绎作品。对于真人同人而言,其虽然从属于同人作品,但与一般的同人作品不同,真人同人不是基于原作品而是基于真实人物的作品,其自身的独创性符合著作权法规定的作品的构成要件。在真人同人作品中,真实人物只是创作素材,作者在创作过程中更多的是借由真实人物表达自己独特的思维与想法,所以真人同人作品原创作品。
 
  值得注意的是,有一类是已经被文学化的真实人物,比如作品《鹿鼎记》里的人物康熙,作者金庸在描写这个人物时显然进行了一定程度的夸张和虚构,所以《鹿鼎记》里的康熙属于被文学化的人物。因此,以历史上的真实人物(如康熙)为基础进行创作的同人作品,属于真人同人,是原创作品;而以诸如《鹿鼎记》里被夸张虚构的康熙这类被文学化的真实人物为基础进行创作的同人作品,则并不属于原创作品。
 
  2.3保护真人同人作品符合著作权法立法宗旨
 
  如前所述,真人同人可以作为原创作品受到著作权法的保护。著作权法的立法目的是为了保护作者的著作权,推动文化进步。现今同人作品的形式越来越多样化,真人同人作品也越来越受欢迎。然而,事实上普通人难免对真人同人作品产生偏见,往往将其与“LGBT”(女同性恋者、男同性恋者、双性恋者与跨性别者的统称)、淫秽色情等内容联系起来,导致真人同人一直处于灰色地带,这对符合作品构成要件的真人同人作品而言显然是不公平的,也不符合著作权法的立法宗旨。真人同人作为作品理应受到著作权法的保护,不能因“偏见”而拒绝承认其合法性,只有作者的著作权得到保护,优秀的作品才能广泛流传。
 
  与此同时,真人同人对鼓励创作和推动文化进步也有积极意义。一方面,创作者进行创作大多不是出于商业目的,其通常为公众人物的喜爱者,为表达对其或其出演作品的热爱,以该公众人物为创作初衷,在创作过程中表达新思想、新观念,并吸引越来越多的受众进行创作。另一方面,真人同人作品也推动了小众文化的进步,涉及淫秽色情的作品自然是违法的,但涉及到小众文化的作品却众说纷纭,真人同人作品中有相当大一部分涉及到同性恋等小众文化,随着科技的发展和社会的进步,小众文化越来越得到大众的理解,在这其中,真人同人作品功不可没。
 
  综上所述,真人同人作品应受到著作权法的保护。同时,只有解决真人权益与真人同人作品著作权之间的冲突,才能更好地平衡公众人物和创作者的权益。
 
  3真人同人作品与真人权益的冲突
 
  真人同人是以真实人物为基础进行创作的,因真人同人属于原创作品,所以不会侵害到他人的著作权。但因创作者在进行同人创作时不可避免地会对真实人物进行塑造,这就有可能侵害到真实人物的人格尊严等。虽然表达自由是任何自然人都享有的权利,但若与他人的权益产生冲突,那么表达自由和著作权就应该受到一定的限制。
 
  3.1与真实人物名誉权的冲突
 
  真人同人的创作者大多是出于对某一真实人物的喜爱进行创作,创作对象有历史人物、娱乐明星等。为了使这些真实人物能够满足创作者们对其的各种各样的期待,这些创作者通常将还未发生在真实人物身上或不可能发生在真实人物身上的事情写进作品中。这就有可能导致其他不明真相的大众会对作品中描述的真实人物的形象信以为真从而对与现实中的真实人物产生误解,有些作品的虚构性可以一眼辨明,比如《妖猫传》里描写杨玉环和李隆基的故事,大众能够很容易辨别出里面的故事情节是虚构的。但有些描写真实人物的真人同人则会让大众难辨真假,特别是以娱乐明星、政治人物为对象的真人同人,作者在描写这一类人物时会使用人物的姓名、年龄、身高、体重等真实的个人信息,大众对这类作品里故事情节的虚构性就很难分辨,比如将某两位在同一部作品中合作过的演员想象成恋爱关系,加上这两位演员的真实信息,大众不一定能辨别出这两位演员是否是真正的恋爱关系。对于真人同人作品中明显虚构的内容,大众不大可能对作品中包含的公众人物产生误解,但作品中一些不太容易辨别真假的内容则会使大众产生误解,侵害到公众人物的名誉权。
 
  “名誉权是指公民和法人就其自身属性和价值所获得的社会评价,享有的保有和维护的具体人格权。”[]构成侵犯名誉权的四个要件分别是:一、具有侮辱、诽谤等损害他人名誉的行为;二、损害他人名誉的行为与权利人名誉受损有因果关系;三、行为人具有主观过错;四、损害他人名誉的行为为第三人知晓、导致权利人的社会评价降低。在实务中,是否侵害了真实人物的名誉权,还要根据作品对真实人物的丑化程度、影响范围以及大众的反应来判断。
 
  首先,若真人同人作品中确实存在侮辱、诽谤真实人物的内容,但并无第三人知晓,则并不构成侵害真实人物的名誉权。其次,若真人同人作品为大众知晓,导致公众人物的社会评价下降,则构成侵犯名誉权,比如常见于真人同人作品中的创作手法“配对”,“配对”又称“组cp”,即虚构两个人物的新关系,随着电视剧《陈情令》的火爆,粉丝们将剧中的主演肖战与王一博在真人同人作品中进行同性配对,因为这种创作手法在同人圈中很常见,所以并不会使这个圈子里的人对真实人物的性取向产生误解,但随着互联网的发展以及各种传播平台的兴起,使得更多的人能够接触到真人同人作品,这就很可能使那些不了解这种作品的人对真实人物产生误解,从而导致其社会评价降低。最后,名誉权保护的客体是名誉,即真实人物的社会评价,公众人物自身的喜恶则不在考虑范围之内,若作品对公众人物的社会评价没有任何影响,则不构成名誉权侵权。
 
  真人同人作品《下坠》在文中将肖战描述成一个患有性别认知障碍的性工作者。把一个公众人物描述为性别认知障碍的性工作者,算不算侮辱或诽谤?问题核心在于作品中的虚拟情节是否损害了公众人物的名誉,造成其社会评价的降低。真人同人作品与一般作品不同,其描写对象的大多是公众人物。在某种意义上,真人同人里的人物和现实生活的真实人物联系并不大。粉丝将自己的推断和想象与真人的公众形象结合,以此来构造作品,这种方式包含着相当大的虚构性。而明星肖战作为知名人物,具有较高的知名度和广泛的影响力,作为一个公众人物,应对社会的舆论保持开放、包容的态度,公众人物有义务对自身的人格权进行必要限缩。笔者认为,小说《下坠》对演员肖战的名誉并没有太大影响,不会让读者误认为作品中的情节是明星肖战的真实故事,也不会将现实中的明星肖战误认为是作品中的性别认知障碍患者,不会造成肖战本人的社会评价降低,故笔者倾向于不侵犯名誉权。值得注意的一点是,真人同人的创作行为本身不构成侵犯名誉权,但应禁止任何作品的内容宣传、怂恿针对真人的实质性伤害,比如死亡恐吓及要求读者对某个特定人群进行骚扰的行为。
 
  3.2与真实人物隐私权的冲突
 
  真人同人作品是基于真实人物进行创作的,在创作过程中不免会使用真实人物的个人信息对人物进行描述,因此,真人同人作品可能与真实人物的隐私权产生冲突。隐私权是自然人依法享有的对私人信息、空间和活动自主支配的人格权,可以“合理划分公共领域与私人生活,保障私生活自由。”[]构成侵犯隐私权的四个要件分别是:一、存在侵害隐私权的行为;二、披露他人隐私的行为与他人的隐私受侵害之间具有因果关系;三、行为人具有主观过错;四、存在损害后果,即私人信息和秘密被公开或私生活被打扰等。
 
  首先,真人同人作品所描述的真实人物大多是娱乐明星等公众人物,而公众人物的隐私会受到一定的限制。因为公众人物相比普通人要负更多的容忍义务。真人同人中描述与事业或成名有关的公众人物的个人信息并不构成侵犯隐私权,描述时也无需征得本人的同意,比如明星的姓名、身高、体重、主要作品等。但若作品中描述与事业或成名无关的个人信息时,需要取得真实人物的同意,否则会侵犯到真实人物的隐私权,如公众人物的感情生活、家庭成员等。其次,若创作者故意泄露了真实人物的私人信息,可直接认定为侵犯隐私权,但若创作者并非出于恶意,而是过失导致泄露隐私,且在损害后果轻微的情况下,一般不认为其构成侵犯隐私权。
 
  真人同人作品《下坠》一文中将肖战设定成一个患有性别认知障碍的人,作品的背景、人物设定、故事情节等都来自于创作者本身的虚构想象,其内容并未涉及明星肖战本人的私人信息和秘密等,故该作品并不涉及侵犯明星肖战本人的隐私权。
 
  4真人同人作品的保护与限制
 
  几乎所有学者都主张对于同人文化采取包容的态度,真人同人当然也不例外。但对于真人同人,不同的学者看法不一,有的认为应支持真人同人创作、也有的认为应限制真人同人创作的内容,涉及到色情方面的创作应被禁止、还有认为应禁止真人同人创作,[]本文第三部分也列出了真人同人所面临的困境。现今的真人同人作品依然处于灰色地带。若在现有的法律框架内对真人同人进行调整,则需要对相关法律进行程性浩大地修改。下文对从发达国家的做法进行分析,尝试对真人同人的规制提出几条可行性措施。
 
  4.1真人同人作品的法律底线之限制
 
  本文已在第三部分探讨了真人同人与真人权益可能产生的冲突,真人同人属于原创作品,不会涉及到侵犯他人著作权,与之相反,真人同人作为原创作品应受到著作权的保护。同时公众人物因为受到大众更多的关注,拥有巨大的财富和公众影响力,所以相比普通人,公众人物对于涉及名誉和隐私的内容应负有更大的容忍义务。
 
  但表达自由并非没有限制,如前文所分析,真人同人在创作时可能会侵犯到真实人物的名誉权、隐私权等。创作真人同人时不应对其描写的真实人物进行侮辱、诽谤,如果作品的内容对真实人物的名誉造成了实质性损害后果,普通的浏览者认定作品中描述的内容就是公众人物本人,那么即可认定为侵犯名誉权。特别注意的是,在创作真人同人时,若真实人物的私人信息是通过偷窥、偷拍等行为获得的,不论创作者是否使第三人知晓该作品,都构成侵害真实人物隐私权。
 
  4.2权利人许可的限制
 
  在现实中,创作者在进行真人同人创作时,应先了解该公众人物对于将其进行同人创作的态度,即是否允许他人对其进行同人创作。一般而言,创作者们大多都会根据公众人物的言行态度自动遵守规则,比如西班牙女演员托里斯佩林曾公开表示对于某部有她出现的《永远的骑士》的同人小说非常不满,至此之后,就几乎没有以她为创作对象的真人同人作品出现了。事实上,真人同人作品对于公众人物特别是明星而言是利大于弊的,因为明星都希望引起关注,获得流量,对于公众人物而言,无人关注才是最致命的。而这类作品跨越粉丝圈的更大范围的传播,恰恰给明星带来了流量和关注度。即便版权制度成熟的欧美,社会的共识还是同人创作共赢的一面更大。[]
 
  4.3同人圈内部管理的限制
 
  有学者认为可以通过同人圈的内部管理来规范真人同人作品,即利用同人圈社区性的规则,发动公众人物粉丝的力量进行甄别。原因有四点:首先,面对浩如烟海的真人同人,难点在于如何发现其中的侵权作品,若公众人物对每一部可能导致侵权的作品进行维权,会导致维权成本过高。其次,公众人物也可能从真人同人作品中获益。比如《陈情令》的火爆,有很大一部分原因是因为粉丝们将主演肖战、王一博进行配对,以肖战、王一博为创作对象的真人同人作品层出不穷,这些作品也为电视剧起到了非常大的宣传作用。事实上,现今大多数影视作品的营销方式几乎离不开同人创作,并且创作真人同人的作者大多都是某一公众人物的粉丝,如果由公众人物提起诉讼,可能会导致其粉丝的不满。再次,粉丝们创作真人同人作品不是出于商业目的,作品也仅仅是在互联网上交流传播,且同人圈中也大都反对将作品变得商业化。[]最后,同人圈具有非常明显的封闭性,。因为介入同人作品的欣赏、讨论和创作,通常需要对原作细致深入的了解和认知,所以社群的进入壁垒较高,其内部的创作突破壁垒“出圈”的也很少见。[]通过同人圈封闭的内部管理可以减少被侵权方的追责。
 
  利用同人圈的内部管理可以规避真人同人创作是否合法的问题,也可以对真人同人作品加以规制。为了更好地实现同人圈的自我管理,同人爱好者们还自发成立了可以进行交流的平台。“AO3”就是最好的例子,“AO3”(ArchiveofOurOwn,即“我们自己的档案”)是目前最大的同人小说数据库之一,是一个非营利且开源的数据库网站。截至2019年,网站已经收录了世界范围内的超过450万篇同人文,在AO3进行交流的创作者们可以使用一套自由的标签系统,可以在文章标题界面用符号告知读者可能让他们不舒服的地方,比如年龄分级、性取向、故事情节和作品状态等。所以使用AO3的访客通常都很清楚,即使故事中的人物是基于活着(或死去)的人,上面的内容也是虚构的。在海外同人站点中,商业网站fanfiction.net便在2002年因为真人同人的潜在法律问题而禁止真人同人在其平台上发布。但AO3作品库在其创立伊始便允许一切真人同人的创作、发布与交流。AO3的服务条款对于真人同人的创作有着明确的规定:“真人同人的创作行为本身不构成人身骚扰,但是,禁止任何作品内容宣传、怂恿针对真人的实质性伤害,这包括且不仅限于死亡恐吓及要求读者对某个特定人群进行骚扰的行为。”这也就保证了粉丝们对于自己的真人同人创作的安全感。


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