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论文写作分析-论表演者权的主体范围

2021-03-20 09:34


   表演者权是一项重要的邻接权,传统意义上的表演者,只有在同时满足主体是自然人、对文学艺术作品进行公开再现、表演行为满足公开性和一定独创性以及传递思想感情这些条件才能享有表演者权。我国现行著作权法将演出单位纳入表演者范畴,引起了一定范围的争论,其中“自然人适格说”和“权利主体区分说”更为契合我国立法环境。随着传播与复制的手段的发展与变化,表演者权的范围扩张,一些非作品的表演者也被纳入了表演者范围,综合考量国际条约和各国立法例,应当将这部分表演者视为表演者权的特殊主体进行保护,但也应认识到诸如网络直播表演这类娱乐活动,仍然难以成为表演者权保护的客体。

 
  1.1选题背景和意义
 
  1964年生效的《罗马公约》将表演者定义为“演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、演说、朗诵、演奏或以别的方式表演文学或艺术作品的其他人员”,其后的TRIPS协定一以贯之地采取了相同的定义,2012年通过的《视听表演北京条约》则将“民间文学艺术表达”纳入了表演者权客体的范围。
 
  我国2002年公布的《著作权法实施条例》则认为表演者是指“演员、演出单位或者其他表演文学、艺术作品的人”,此处可以很明显地看出我国现行《著作权法》对于表演者的定义与我国所加入的国际条约中定义的差异,首先是国际条约更明确地使用了列举的方式对表演者内涵进行了说明,其次是我国《著作权法》承认演出单位可以成为表演者,最后是我国并未通过表演者权体系对“民间文学艺术表达”进行保护。
 
  显而易见的是,草案采纳了《视听表演北京条约》中的表述,但放弃了其中“演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家”等职业的列举,其中第一稿仍然保留了表演者包含演出单位的规定,第二稿则放弃了这一规定,同时将“民间文学艺术表达”纳入了保护范围。粗略看来,我国在修订《著作权法》的过程中,一方面,“表演者”的概念仍围绕着演出单位在表演者权体系中的法律地位进行,另一方面,我国表演者权主体范围有扩张趋势。因而对表演者权的主体范围进行研究并且重新界定对著作权法修订具有重要意义。
 
  1.2现有文献综述
 
  国外对表演权权利主体的研究开展较早,这得益于国外对表演者权的立法保护开展较早,因此国外研究纷繁芜杂,早期关于表演者权的研究中影响较大的是美国学者Richard Arnold 1997年发表的专著《表演者权》以及学者Anne Barron2004年《电影的产权》,二者均在专著表述了自己对表演者权独到的观点,从中可以看出美国版权法理论对表演活动采取了相当宽容的认定态度,认为表演行为是创作行为,可以构成有独创性的作品。到2007年则有Ruth Towse在《歌手还是歌曲?表演者权的发展——以一个文化经济学家的视角》一文中表述了歌手对歌曲进行演唱是对歌曲进行了价值附加的观点[See Ruth Towse.The singer or the song?Developments in performers'rights from the perspective of a cultural economist..Review of Law&Economics 3(3),745-766,2007]。在此基础上,美国近些年的研究有2018年Maria Solis认为在“额头出汗”原则和“创造性”原则之下,视听作品中的表演者权应得到与其他表演者权一样的对待,而2019年Meng Diandian则对网络直播中的表演者权问题进行了研究,最终得出了网络表演者能够取得表演者权的结论[See Meng Diandian,Neglected Performers in the Phenomenon of Live Game Broadcasting-From the Perspective of China and Europe]。法国学者专门对表演者权进行研究的较少,其中主要包括AndréLucas、Carine Bernault,他们均从文学艺术表演者权体系的角度进行研究。
 
  我国对表演者权权利主体进行研究主要集中在2006年之后,其中争论的焦点在于表演者权权利主体适格性的讨论,大部分学者均认为我国现行著作权法和《著作权法修改草案》第一稿中将演出单位规定为表演者的做法不够妥当,学者原晓爽在论著《表演者权利研究》阐述演出单位只能是自然人的观点[原晓爽:《表演者权利研究》,法律出版社2010年版,第40页。],《修改草案》的第二稿也对此做出了回应,删去了“表演单位为表演者”的规定,但仍有部分学者以解释论对演出单位作为表演者的规定表示肯定,例如学者孙琳认为“表演者权主体”与“表演者”有所区别,两者是包含与被包含的关系,法人和其他组织成为表演者主体具有现实意义,因此,表演者主体这一概念应随市场发展、传媒技术进步、演出体系完善而从广义上保护[参见孙琳:《表演者权主体范围的法律审视》,载《湖北经济学院学报(人文社会科学版)》2010年第12期。],而学者郑颖捷则认为表演者不等同于表演者权的权利主体,可以将表演者限定为自然人和自然人集合,同时演出单位可以享有表演者权[郑颖捷:《论共有表演者权》,载《科技与法律》2014年第6期。]。王若婧则指出,表演者与表演者权人是有区别的,表演者权的所有人可以是自然人或者法人,我国应当维持修改草案中规定职务表演的做法,纠正原有的错误规定[王若婧:《表演者权研究》,中国社会科学院研究生院,2013年]。
 
  另一个关注的焦点则是立法差异背后的我国表演者权主体扩张的可能性,一方面这一可能性体现于我国《著作权法实施条例》对“表演者”的定义与国际条约规定的龃龉。最核心的问题是关于民间文学艺术表达的保护问题,WPPT中的规定将民间文学艺术表达的表演者纳入了邻接权保护的范围,而我国现行法的规定无法将这一类型的表演者纳入我国表演者权体系进行保护。一般来说,多数学者认为我国现行法关于“表演者”的规定偏向于狭义定义,应当适当进行扩大。但更重要的是民间文学艺术表达并不一定构成我国著作权法意义上的作品,因此将其纳入我国著作权法,意味着其他表演非作品客体的表演者也具有了受表演者权保护的可能性。例如学者郭莉娟的论著就对杂技演员、魔术、马戏表演者,表演非作品的人以及运动员的权利进行了初步探讨[郭莉娟:《表演者权研究》,河北大学,2011.10-11,20-21],何莹对文学艺术作品表演者、民间文学艺术表演者、艺术体育表演者、魔术杂技表演者进行了综合的考察,认为我国对这些表演者主体进行保护具有现实意义[何莹:《视听表演者权利保护研究》,西南政法大学,2018.21-26],这类研究主要集中于对国际条约、各国立法的对比研究,可以从中看出表演者权权利主体确有扩张的趋势。
 
  另一方面的问题则来源于表演者范围的扩张可能性,尤其是直播行业兴起之后,直播画面能否构成作品,直播者究竟享有何等权利都引起了激烈的讨论,显而易见的是,这一问题需要整个著作权法体系作出回应,其中冯晓青先生就认为网络游戏直播画面的玩家有享有演绎作者身份的可能性,但将不具有演绎性创作条件的玩家玩游戏行为视为表演行为,需要对现有表演者概念进行扩张[冯晓青:《网络游戏直播画面的作品属性及其相关著作权问题研究》,载《知识产权》2017年第1期]。而郝其昌,陈绍玲认为要成为表演者需要具备“行为对象”和“内在要求”的要件,而游戏画面不具有可表演性,因此游戏玩家不构成表演者[郝其昌,陈绍玲:《论我国著作权法中表演者的内涵——兼论电子游戏玩家表演者地位之否定》,载《河南财经政法大学学报》,2019年第5期]。这些研究显然对“表演者”概念的重新审视提供了新的思路。
 
  1.3主要研究方法
 
  1.3.1文献研究的方法
 
  查找有关表演者权权利主体的文献,阅读材料并思考表演者权利主体涉及的理论问题,形成一定的观点,并将这样的理论观点运用到解决具体问题的过程中。
 
  1.3.2比较研究的方法
 
  世界各国关于表演者权权利主体的规定颇有不同,各国对不同表演者类型进行保护往往是国内相关产业高速发展,一般的民事权利保护不足以保障行业发展的原因。笔者试图通过横向对比部分具有代表性国家的立法例,并且对WPTT等国际条约的条款内容进行分析,以得出我国现行法对表演者权主体范围限定的得失,并提出改进意见。
 
  1.3.3案例分析的方法
 
  “案例是法治的灵魂”,相当多的争议问题来源于现实中的庭审,虽然我国并非判例法国家,但我国法院的所审结的案例具有相当的研究价值,笔者试图通过对部分国内外的争议案例进行分析,得出表演者权主体范围变化之趋势。
 
  2表演者权主体概述
 
  2.1表演者权主体
 
  表演者权是一项重要的邻接权,其创设的原因在于原有的狭义著作权无法保护达不到作品独创性标准的表演活动,同时具有一定的艺术价值且促进了作品传播的表演活动具有进行专门保护的必要性。从权利归属的角度来看,表演者权主体是表演者权这一特定权利所归属的人,也就是享有表演者权的人。这里主要指表演者权的财产性权利,财产性权利可以让渡,继受该权利的人同样是权利主体。同时,法律关系的主体是指在法律关系中享有权利和履行义务的人[张文显主编:《法理学》,高等教育出版社,2011年第4版,第113页。],法律关系的主体必须同时具有法律上的权利能力和行为能力[同上注11,第115页。]。因此,从法律关系的内部逻辑角度来看,表演者权主体是在表演活动所引发的社会关系中享有表演者权和履行表演者义务的人。要成为表演者权主体需要符合法律规定,首先,应当具有最基本的主体资格,按照我国法律规定,表演作品的只能是人或者单位,动物、非生命的物不可能成为表演者,例如鹦鹉模仿朗诵诗歌就无法享有表演者权,其次,要有表演行为,学界通说认为表演系通过演奏、朗诵等手段或者借助设备对作品进行公开再现的行为,如果没有表演行为,缺少对作品的公开再现,表演者权便无从发生。最后,其表演行为的对象必须符合法律规定的要件,也即通过各种手段对文学艺术作品进行表演[2002年《中华人民共和国著作权法实施条例》第5条第1款第6项],目前我国著作权法理论通说也认为,只有对作品进行表演才能成为表演者,如果仅对非文学艺术作品进行表演,则无法享有表演者权。
 
  2.2表演者概念内涵与外延
 
  2.2.1表演者概念的外延
 
  在描述表演者权的权利内容时,我国《著作权法》采用了“表演者对其表演享有下列权利……”这一说法[《中华人民共和国著作权法》第38条第1款。],而相关著作中对“表演者权”的表述则大多为“表演者对其表演活动所享有的专有权利”[王迁:《著作权法》,中国人民大学出版社,2015年版,第273页。],由此可见,在默认的语境之下,邻接权意义上的表演者权主体与表演者这一概念是等价的,表演者权主体就是指表演者,表演者权主体范围等同于表演者的范围。同时根据我国《著作权法实施条例》的规定,表演者这一概念又包含表演单位[同前注13,第5条第1款第6项],因此,我国的表演者外延包括演员和演出单位,但法条中规定仅仅是对表演者的外延的一种概括,虽然将表演者限定为表演文学艺术作品的人,但并未进一步说明表演者这一概念的内涵[同前注10,第105页。]。
 
  2.2.2表演者概念的内涵
 
  (1)表演者概念法律意义辨析
 
  “表演者”作为法律概念与日常生活语境下的“表演者”概念具有较大的差异,首先,主体类型差异,由于我国法律规定表演者包括演出单位,因而法律意义上单位可以成为表演者,而在日常的语境下表演者通常指“表演……的人”,通常只指代自然人。其次,表演对象差异,作为法律概念的表演对象有更高的明确性,即必须对文学艺术作品进行表演。新华字典中将“表演”解释为“戏剧﹑舞蹈﹑杂技等的演出。亦指把情节或技艺表现出来”,日常生活中表演的对象并不一定限定于文学艺术作品。最后,判断标准差异,在现实生活中,只要进行公开的表演活动或者公开的娱乐性质活动例如真人雕塑表演,就可以称之为表演者,其判断的标准较为随意。
 
  通过对比我们可以发现,表演者概念的核心在于表演对象与表演行为,一般说来,法律概念是对生活中事物的高度概括,法律概念来源于生活概念,法律意义上的表演者是生活意义上表演者的真子集。
 
  首先,表演对象的限定为作品的原因取决于著作权法邻接权保护的目的,只有法律意义上的表演者对作品进行了公开再现,促进作品进行更为广泛的传播,有利于保护和推广文学艺术创作,该表演活动才值得受到邻接权保护。
 
  其次,表演行为有内在的实质性构成要件,第一,表演应当具有一定的独创性,这一独创性介于机械表演和作品之间,机械表演[机械表演是美国版权法中的概念,指借助技术设备公开播送再现录音制品。]就是一种简单的复制再现,几乎不具有独创性,在表演活动外部这一特点表现为艺术性,即具有一定的艺术价值和创作高度,例如电视节目中主持人对稿件的播报就不属于表演,因为在播音。第二,表演应当向公众传递思想情感,这是表演活动产生的初衷,表演活动在通过再现作品传递原作者在作品中蕴含的思想情感的同时,也通过唱腔、动作等蕴含技巧的手段传递表演者自身的思想情感。第三,表演应当具有公开性,即在现场为不特定多数人进行表演[熊文聪:《论著作权法中的“表演”与“表演者”》,载《法商研究》2016年第6期,第183页]。
 
  最后,表演行为的认定也有赖于外部的价值评价,这一评价事实上是对表演行为艺术性、作品传播价值的综合判断,我国就有学者认为只有文学、音乐、戏剧等作品能够被表演[胡康生主编:《中华人民共和国著作权法释义》,法律出版社2002年版,第51页。],笔者认为这实际上就是从理论上对各类作品的传播价值、意义进行综合判断,例如真人雕塑表演中对雕塑作品的进行公开再现完全可以契合法律规定中表演的定义,雕塑作品也满足文学艺术作品的条件,但通常意义雕塑作品的价值很难通过公开再现的方式来进行展现,因为这种表演活动中,表演者行为的艺术成分较低,与原作品联系薄弱,原有雕塑作品内含的艺术成分、思想情感无法通过表演进行传递,因此一般不会认为进行雕塑表演的人能够享有表演者权。
 
  因此,在我国现有的著作权体系之下,表演者的内涵,可以概括为通过演奏、扮演、朗诵、歌唱等手段对我国法律所认定的文学艺术作品进行公开再现的自然人。
 
  2.3表演者权主体与表演者关系
 
  一般来说,权利主体的归属与权利体系的内部逻辑是自然统一的,尤其对于具有财产性质的权利,法律通常将这些权利归属给在自然逻辑可以推导出的应当享有权利的人,这些人通常是逻辑上可以原始取得权利的人。但也会有一些例外,权利所有人并非可以原始取得权利的人。例如电影作品的著作权归属,在电影作品的创作过程中导演、编剧等人员的创造性劳动往往是远高于制片人的,在通常的逻辑下,导演等人员应当是电影作品的作者并享有著作权,而制片人并不是原始的著作权人或者只应该享有小部分著作权。但基于制作电影作品是一项需要大量资金和商业运作的创作活动,制片人在这一过程中起到了至关重要的作用,为了实现法的效率价值,降低交易成本,“权利应赋予那些最珍视它们的人”,因此,赋予制片人著作权具有正当性。
 
论文写作分析-论表演者权的主体范围
  同理,在这一基础上,表演者权主体是多层的概念,区分权利取得方式意义上的表演者权主体,分为原始取得和继受取得表演者权的自然人或演出单位,但继受取得表演者权的方式多种多样,其中大部分对厘清表演者权主体范围并无实际的意义,故而应当将视野放在原始取得表演者权的主体上,笔者认为,表演者的构成核心在于表演行为和表演对象,在表演对象已经满足作品条件的情况下,无论是多人自发合作进行的表演,还是由法人单位组织进行表演,表演行为的发出和结束与表演者自身绑定,是一种创作行为,创作行为只能由自然人来完成,因为只有自然人具有思想情感和动作表情,自然人是表演者,但法人单位并不满足表演者的核心定义。因此在自然逻辑之下,对作品进行表演的自然人才是原始取得表演者权的主体。但从法的效率价值出发,规定表演者为演出单位具有降低权利转让成本的意义,可以认为这是一种法定转让权利的规定,应当承认演出单位也是表演者权主体。因而,表演者权主体是表演者的上位概念,在理论上演出单位是与表演者并列的表演者权主体。
 
  3表演者权主体范围比较研究
 
  3.1各国立法考察
 
  3.1.1法国知识产权法
 
  法国是最早颁布知识产权法典的大陆法系国家,虽然早在1791年法国就已制定表演者权法,但最初法国不承认表演者权是一项邻接权,直到1985年法国才将表演者权正式纳入法国著作权法体系.在知识产权法典中法国采用了“表演艺术者”的概念,对表演艺术者的范围进行了详细的列举,规定表演艺术者是通过表演、演唱、朗诵等手段演出或演奏文学艺术作品的人,同时规定表演杂耍、马戏、木偶剧之人也属于表演艺术者,但将辅助人员排除在表演艺术者范围之外,对辅助人员的认定采取行业惯例标准[《法国知识产权法典》L.212-1条,黄晖朱志刚译,商务印书馆2014年版。]。在表演者报酬收取与分配协会这一章,法国法规定作者及表演艺术者及录音、录像制作者的报酬收取及分配协会,应当以民事公司的形式组织[同上注,L.321-1条.]。
 
  3.1.2德国著作权法
 
  德国在1910年颁布了规定表演者对演出的音乐或戏剧作品等享有权利的《文学与艺术作品产权法》,但早期德国法并不将表演者权视为一种邻接权,而是将表演活动视为一种演绎作品来看待,这意味着表演者起初是作为演绎作品著作权人在德国法律体系中受到保护的。1995年德国《著作权及邻接权法》中第73条规定,表演者指朗诵或表演作品的人或者参与作品的朗诵和表演并起到艺术性作用的人。[参见Act on Copyright and Related Rights(as amended amended up to Act of July 16,1998),第73条。]该法第81条规定如果一场表演是由一家单位进行举办,那么该法第74条、第75条第1款和第2款、第76条第1款中所规定的权利由表演者和企业主共同享有。
 
  3.1.3日本著作权法
 
  日本现行著作权法采取在总则中规定通则的做法,通则的最重要的内容是对著作权法中出现的专有名词的解释,也就是说日本法通过集中定义的方法明确了表演者与表演的范围。日本法认为“表演”是以演剧方式加以表演、舞蹈、演奏、歌唱、口述、朗诵或以其他方法所做的表演活动,此处日本著作权法强调表演行为包括不演出作品但具有演艺性质的类似行为,同时日本法将“以演奏方法之外的表演作品”规定为“演出”。日本法对“表演者”的规定也采取了先列举“演员、舞蹈家、演奏家、歌手”这些示例来对“担任表演的人”这一概念进行解释,再通过并列的方式,规定“指挥表演者”和“导演者”也是表演者。
 
  3.1.4巴西著作权法
 
  巴西作为发展中国家,其对表演者的定义很大程度上是对WPPT中定义的借鉴,在巴西著作权法中,表演者包括一切演员、歌手、音乐家、舞者或者其他参与演唱、背诵、朗诵、口译或其他形式表演文学、艺术作品或者民间文学艺术表达的人。同时,巴西著作权法规定运动员的组织者与其他表演者享有同样的权利,行使这一权利获得的报酬由组织者和运动员按比例分配。这里的运动员被限定为足球类和田径类运动员。
 
  3.1.5韩国版权法
 
  韩国版权法采取了与日本类似的立法例,也就是在总则中先行对法条中出现的专有名词进行解释的做法,韩国法认为“公开表演”是指通过扮演、舞蹈、演奏、歌唱、叙述、朗诵、放映、回放或其他包括传输播放(不含交互式传输播放)手段对作品、表演、录音制品或广播进行再现。韩国法中的“表演者”则是指通过扮演、舞蹈、演奏、歌唱、叙述、朗诵或其他艺术形式将作品表达出来或者对表演进行指导、指挥或者监督的人。
 
  3.1.6意大利版权法
 
  意大利版权法规定,演员、歌手、音乐家、舞蹈家和其他代表、唱歌、表演、朗诵或表演任何形式的作品的人,无论是受保护的还是公共领域的,都被视为表演者。该法同时规定表演者包含管弦乐队或者合唱团的指挥,同时,如果管弦乐队或者合唱团体的表演具有艺术价值且不仅仅是伴奏,管弦乐队或合唱团体是表演者。
 
  3.1.8小结
 
  综观以上几个国家关于表演者权的立法例,可以得出以下几个结论:
 
  首先,大部分国家均承认表演者是自然人,这些国家均采取列举的方法对表演者的外延进行定义,并且往往将对表演的定义包含在对表演者的定义中,基本上都是通过“以……方式表演……的人”这一句式来确定表演者的范围。尤其是强调精神权利的大陆法系国家如法国,在描述表演者时使用了“artistes-interprètes”的说法,将表演者限定在了艺术家、演员一类的自然人。同时,德国在对表演者权的行使方式的规定中明确了演出单位和演员之间的权属关系,其规定较为严格,在单位举办表演时,单位可以享有表演者权财产性权利,并未否定参演人员的表演者身份。只有部分国家承认团体原始取得表演者权的合法性,例如意大利认为合唱活动具有艺术价值的合唱团可以成为表演者。
 
  其次,各国关于表演者内涵的定义有所差异,如德国的定义就较为严格,将表演者限定为表演作品或者参与表演且起到艺术性作用的人,也有国家的定义比较宽松,例如日本就仅将表演者这一概念定义为“担任表演的人”,而并未限定其内涵,为各种主体获取表演者身份提供了解释的空间。而大部分国家都采取折中的规定,都采取了分两部分定义的方法来定义表演者,即先认定“采取一定方式表演传统文学艺术作品的人”是表演者,而后通过列举并列的方法将其他表演非传统意义上的文学艺术作品的人纳入表演者的范畴。这种折中的做法实际上是根据《罗马公约》中缔约国可以对“表演者”进行扩大的解释的规定将表演非作品的人纳入保护范围[],这种做法的好处是不必改变原有表演者的内涵,通过灵活的列举方式扩充表演者概念的外延,对具有表演者权保护价值的主体进行了保护。
 
  最后,表演者的外延具有很大的国家差异性,例如巴西就通过特殊规定对足球田径运动员提供表演者权保护,正是由于巴西相关运动产业较为发达,因此才会产生通过特殊规定对运动员的表演者权的保护这一现象。在此意义上,为了方便演出单位对自己组织的演出主张权利,我国将演出单位直接列为表演者的做法,事实上也是一种对表演者外延的扩充。因此,各国立法例的差异是各国对表演者保护需求的体现,同时也意味着界定表演者主体范围仍然有相当大的讨论余地。
 
  3.2国际条约中的相关规定
 
  《罗马公约》认为表演者包括演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和表演、歌唱、朗诵、演奏或以其他方式对文学、艺术作品进行表演的其他人员[Rome Convention Art 3.]。而WPPT则对表演者的范围进行了扩充,将表演“民间文学艺术表达”的人员纳入了表演者的定义。《视听表演北京条约》则延续了这一定义,对表演“民间文学艺术表达”的人员提供表演者权保护。
 
  3.3我国现行著作权法及草案的相关规定
 
  3.3.1我国立法现状与问题
 
  (1)现行法表演者范围与国际公约规定尚有差距
 
  我国现行法将“表演者”定义仍然停留在“表演文学艺术作品的人”这一层面,与已经批准加入的WPPT的定义存在相当大的差异。WPPT的通过列举“演员、舞蹈家”等表演者类型作为示例,再列举“文学或艺术作品”和“民间文学艺术表达”这两种表演对象,以及“表演、演说”等针对前述对象进行表演的类型来对表演者进行定义。显而易见的是,我国立法中的表演者定义十分简单,不及WPPT中的规定详细,同时,我国表演者范围限定较窄,不包括WPPT中所规定的“对民间文学艺术表达进行表演”的人。WPPT将文学艺术作品和民间文学艺术表达进行并列,可见这两者并非包含与被包含的关系,仅就“文学艺术表达”这一概念来说,“作品”是一种“表达”,但“表达”不一定是一种“作品”,由此可见,“表达”的范围要比“作品”的范围更广泛。在UNESCO和WIPO在对《关于保护民间文学艺术表达,防止不当利用及其他损害行为对国内立法的示范法》的解释中指出《示范法》提供的保护并非仅针对“作品”的版权保护[王迁:《著作权法》,中国人民大学出版社,2015年版,第132页。],也就是说在示范法的语境之下,民间文学艺术表达的表演者应当与文学艺术作品的表演者并列受到保护,既不能将民间文学艺术表达视为一种文学艺术作品进行保护,也不能单纯放弃用表演者权体系对其进行保护。对民间文学艺术表达的保护,我国现行法并未将“民间文学艺术表达”表演者纳入表演者权保护范围,而是采取了由国务院的相关规定另行保护的做法,与国际条约内容仍有实质性的差异。
 
  (2)总体上表演者权主体范围有扩张趋势
 
  在保护非传统意义上文学艺术表演者上,我国并未效仿法国等国家将杂耍、魔术演员等特殊表演者直接列入表演者种类的做法,而是通过扩充作品的范围进行将这些演员纳入表演者权主体范围。2001年我国在对《著作权法》进行修订时,将“杂技艺术作品”加入了作品种类,使得杂技表演者得受保护,在著作权法配套的行政法规中,杂技艺术作品被定义为“杂技、魔术、马戏等通过形体动作和技巧表现的作品”[同前注13,第4条第1款第7项。]而在司法实践中对这一规定作出了回应,例如狼蛛魔术案,原告为独立设计了狼蛛魔术的魔术师,法院判决认定原告魔术不仅是魔术表演者,也是魔术作者,该魔术具有独创性,是我国著作权法意义上的作品。姑且不论将魔术乃至整个杂技艺术作品规定为作品是否合适,至少这一案例意味着在我国司法实践中,魔术表演者也是一种表演者权主体。
 
  而后在修改我国《著作权法》的过程中,表演者的定义再次发生了变化。参考国际条约中“表演者”的定义,《著作权法修改草案》第一稿和第二稿都将表演“民间文学艺术表达”的人纳入了表演者定义,可以说,在草案中表演者权的主体范围获得了第二次扩张。
 
  (3)长期将演出单位视为表演者
 
  我国著作权法对表演者权主体的规定主要体现在与《表演者权》配套的行政法规中,但1990年《著作权法》采取了用括号内内容解释说明的方法,将表演者解释为“演员、演出单位”[《中华人民共和国著作权法》第35条第1款(已被修订,国务院1990年9月7日发布1991年6月1日实施)],但在1991年的《著作权法实施条例》中,表演者权主体范围被限定在演员和其他表演文学、艺术作品的人[《中华人民共和国著作权法实施条例》第6条第(7)项(已废止,国务院1991年5月30日颁布)]。当著作权法与其实施条例规定相冲突时,没有特殊规定,应当认为上位法规定具有效力,或者说实施条例中所规定的“表演者概念”仅仅是一种补充性的说明,并非对表演者法律范围的限定。因此,我国将演出单位规定为表演者的做法是一以贯之的,直到著作权法修改草案第一稿中仍然将演出单位视为表演者的一种。
 
  将演出单位直接规定为表演者,使得并未直接进行表演活动的演出单位得以原始取得表演者权,一方面这种做法导致著作权法中的“表演者”与日常环境中的“表演者”形象相去甚远,虽然日常生活环境中的表演者范围限定是较为宽松的,但演出单位毕竟不能直接进行表演活动,也难以承担表演者的形象,另一方面,将演出单位视为表演者与著作权基本理论不符,演出单位并不是原始的表演者权主体,因此这一规定自然会引起一定的争议,也会造成司法实践中对于表演者认定的困惑。例如广东唱金公司与中国文联音像出版社等案,裁判认为演出单位主持了戏剧作品的筹备和演出活动,并且承担了演出的费用,演出体现的是演出单位的意志,故而演出单位是著作权法意义上的表演者。并且认定在没有特别约定的情况下,演员个人不享有表演者的权利[参见最高人民法院(2008)民三终字第5号]。而在1998年北京西城区法院则认定赵燕侠是北京京剧院组织演出的《玉堂春》的主要表演者,享有表演者权,可以看出我国司法实践中往往是通过演出的总体贡献来对演出单位与演员的地位进行判断的,其判决结果有互相矛盾之处,但总体上我国司法实践承认演出单位是表演者,享有表演者权,而演员所享有的表演者权则视情况而定。
 
  4表演者权主体理论审视
 
  4.1我国现有的表演者权主体理论及论争
 
  我国现有的表演者权理论基本上都是针对现行法存在的问题而提出的,争论的焦点主要体现在“将演出单位规定为表演者是否合理”,和“是否应该扩大表演者权主体范围”两方面。而在扩充表演者权范围的论争中,集中在几类特殊的表演活动之上。
 
  4.1.1自然人与法人之争
 
  自从我国将“演出单位”纳入表演者的范围之后,法人能否成为表演者相关的质疑和争议从未停息过。目前存在的观点主要有三种,
 
  一,“自然人适格说”,此说认为我国著作权法的规定不妥,应当予以修改,坚持著作权法的基础理论,认为表演者只能是自然人。
 
  二,“法人适格说”,此说认为我国著作权法规定有一定现实意义,其核心在于部分学者认为我国著作权法既然存在法人作品的规定,那么可以类推适用此规定,将演出单位视作表演者,有学者就认为,法人或其他组织成为表演必须同时满足(1)以自己名义组织表演活动(2)有自然人进行表演活动(3)以自己名义对表演活动承担责任[吴汉东主编:《知识产权法学》,北京大学出版社2014年版,第69页。]。
 
  三,“权利主体区分说”,此说同样认为我国规定不妥,但应当作特殊理解,其核心在于承认演出单位是继受表演者权的主体,而表演者是原始取得表演者权的主体,因此应将“表演者”理解为表演者权主体。
 
  综合看来,三种理论都有自己的理由,但笔者认为“权利主体区分说”和“自然人适格说”事实上都有同样的理论基础,即表演活动与自然人绑定,演出单位自身无法进行表演,故而不应当被规定为表演者,两说的区别只存在于对于现行法规定的态度。而“法人适格说”则是参考法人作品的概念,承认法人的表演者地位。通过综合比较大陆法系、英美法系的相关立法,可以看出,我国对“法人作品”的规定来源于对美国版权法中“视雇主为作者”的做法的借鉴[参见王迁:《论“法人作品”规定的重构》,载《法学论坛》2007年第6期。],而表演者权并非美国版权法意义上的名词,出于对投资者的保护,美国用高度发达的契约体制解决表演者与雇主之间的权利问题,显然,我国著作权法借鉴了大陆法系国家的著作权法理论,对表演者权进行邻接权保护,但在权利归属上又模仿了美国的做法,因此,如果在邻接权体系中套用“法人作品”的雇主至上逻辑,就会产生法律规定自相矛盾的问题。因此,笔者认为,首先,既然我国著作权法选择了大陆法系的邻接权保护模式,就不应该采取“雇主至上”的逻辑,至少在邻接权体系中对表演者权进行保护时,不应当将演出单位视为“表演者”;其次,表演者的内涵包括一定的独创性和艺术价值,因此只有表演者能够享有精神权利;最后,即使是大陆法系国家,仍然是通过合同的方式解决演员与演出单位之间的权利内容分配问题的,我国显然应该借鉴这种做法,尊重私法自治的自由。
 
  4.1.2表演者权主体范围扩张之争
 
  (1)国际条约带来的表演者定义问题
 
  在我国批准加入WPPT时,“民间文学艺术表达(expressions of the folklore)”被译为“民间文学艺术作品”,我国2001年《著作权法》也使用了这一说法,这事实上是一种对原有文本的误解。2012年《视听表演北京条约》沿袭WPPT的规定对“民间文学艺术表达”的表演者进行了保护,这个名词也被正确地翻译为“表达”或者“表达形式”,但这也带来了一个问题,传统的著作权法理论中,表演者是公开再现作品的人,如果“民间文学艺术表达”蕴含着非作品的意义,那么原有表演者的定义就会变得不够严谨。
 
  有学者就提出了“《北京条约》突破了表演者的定义”的说法[参见林遥:《<视听表演北京条约>下我国表演者权的重构》],《示范法》规定“民间文学艺术表达”是由一个国家的族群或者个人创作和维系,反映该族群对传统艺术的观念,带有传统艺术遗产特质的成果[《关于保护民间文学艺术表达、防止不当利用及其他损害行为对国内立法的示范法》]。笔者认为,应当将民间文学艺术表达的表演者理解为一种特殊表演者权主体[有学者提出了“民间表演艺术表演者集体权主体”的概念,这也是一种特殊主体,特点在于表演对象通常作者不明,而表演者主体具有群体性、空间性等特点。参见郑智武:《论民间表演艺术表演者集体权主体》,载《现代法学》2012年第1期。],虽然其表演对象可能不具有作品的特质,但其表演活动已经满足一定的独创性和思想感情传递的要求,出于对传统文化和族群利益的保护,对其给予非传统意义上的表演者权保护。
 
  (2)网络游戏直播的表演者权问题
 
  自从网络游戏在我国司法实践中被认定为“类电影作品”,对网络游戏的法律性质的讨论不绝于耳。随着游戏直播市场的升温,网络主播的地位正在逐渐提高,游戏主播是否能享有表演者权成了亟需解答的问题。大部分学者都认同操作游戏时能够得到一系列“有伴音或无伴音”画面这一结论,并且都对网络直播表演者能否成为著作权法意义上的表演者作了比较精彩的论述,这里笔者不再赘述而直接阐述自己的观点。
 
  传统意义上的表演者必须对作品进行公开再现,起到促进作品传播的结果。因为一般而言直播中的游戏画面是实时或者低延时进行的,因此主播难以对其进行预设,故而网络直播表演的表演对象不可能直播的游戏画面而是网络游戏本身,在认定网络游戏可以构成类电影作品的前提下,直播活动是一种公开面向不特定多数人的娱乐活动[直播形式多种多样,但游戏直播必然是一种娱乐活动,因为其进行的目的就是为了取悦观众。],同时也能够满足对游戏这种类电影作品的传播效果,从这个角度看起来网络直播表演者似乎能够满足“表演者”的形式要件。但表演行为蕴含着内在的构成要件,即一定的独创性,同时要符合外部的价值评价。
 
  判断这部分独创性,就是对网络直播中主播的行为进行认定。首先,网络主播的在进行游戏直播时主要的行为包括与观众交流互动、对游戏内容进行解说、对游戏进行操作等等,其中交流互动行为是一种普通的日常行为,并不具有独创性。
 
  而解说行为则较为复杂,如果主播采取了较多的个性化表达,其对语言的运用超过了一般主播可能达到的水平,有可能构成口述作品。但是综合网络直播和网络游戏的性质来看,解说行为难以具有独创性。因为网络游戏本身是一种娱乐产品,游戏公司出于游戏性和盈利便利性的设计之下,往往制作大量趋同的游戏内容,这种现象不仅存在于同一部游戏之中,更存在于各种不同的游戏之中,对于网络游戏的解说行为因此具有较高的趋同性,其独创性被稀释。
 
  操作行为则是受到讨论最多的行为,因为如果认为操作游戏的行为具有一定的独创性,那么任何对游戏进行游玩的人都有可能受到著作权法的保护。笔者认为要对操作行为进行判断必须从网络直播的本质入手。网络直播本质上是一种远程音像传输行为,网络游戏作为类电影作品,一般认为,电影作品不能够被表演,笔者认为可以通过对游戏直播内容进行区分的方法进行分析。网络游戏在网络直播中的主要体现是以游戏画面与伴音为主要内容的,因此可以对网络直播表演的对象进行进一步细分。
 
  如果将游戏分为多个作品部分,游戏内的音乐作品、美术作品部分贯穿于游戏过程的始终,并非表演对象,而文字作品部分主要体现为剧情,剧情的触发又往往是游戏模式中早已预设好的,如果主播对剧情进行展现的话,他就并不是在对这一部分进行再现,而是在实现游戏预设的游戏过程。对这些部分进行剔除之后,那么可能的表演对象就可以被细分为游戏模式、游戏画面、游戏操作,其中游戏模式是网络游戏主要部分——计算机软件的主要体现,玩家也不可能对这方面进行表演。而游戏画面中事实上蕴含着游戏操作,因而游戏画面可以与游戏操作并列作为表演对象。对于游戏操作部分的讨论则复杂得多,有学者采取先对游戏进行分类的方式,再对游戏画面的可表演性进行分析,笔者认为并无必要,无论是何种游戏进行操作和表演,其独创性来源的核心在于游戏自身为玩家提供的自由度大小,只有玩家能够通过自身操作达到游戏预设中所难以达到的效果,才可能具有独创性。因此,只有在网络直播表演者在游戏中设定的足够自由的空间中,通过自身的操作能够达到意想不到的效果,同时体现游戏性和艺术性时,才能构成著作权法意义上的表演者。
 
  4.2表演者权主体范围之重构
 
  (1)表演者属于自然人
 
  表演者权源于表演活动的创作价值,而表演活动只能由自然人来进行,因而著作权法意义上的表演者只能是自然人。将演出单位视为表演者的做法与生活常识落差过大,且不利于表演者行使其表演权中的人身性权利。即使是团体表演和受组织的表演,每个表演者个体的创造性劳动也是不容忽略的,表演者权正是为了鼓励这种创造性劳动而持续存在。
 
  (2)表演者权存在特殊主体
 
  综观世界各国的立法例,可以看出传统的表演者是对文学艺术作品进行公开再现的自然人已经成为共识,但不同的国家往往根据自身情况选择对表演者的范围进行另外扩充。这些非传统意义上的表演者的表演对象一般是非文学艺术作品,同时,这些群体又往往因为复制和传播技术的发展而遭遇和传统表演者别无二致的窘境,因此作为特殊主体受到表演者权保护。


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